作為大型國有企業(yè)內部招標代理機構，所接受委托的招標項目多數已經制定完善了相應的招標方案，該方案是招標人層層把關并完成內部審批流程，并上報到所屬板塊或總部招標管理部門，完成備案后委托招標代理機構實施招標。有的招標方案是根據招標人主觀期望或以往運行情況編制的，如果完全按照招標方案組織招標，招標代理機構難以實施甚至可能違反法律法規(guī)。因此招標代理機構需要發(fā)揮主人翁意識，服務前移至招標方案的編制階段，使項目能夠在招標過程中既能實現(xiàn)項目實施目標，又能合法合規(guī)的完成招標和項目履約。

案例簡介

某大型產供銷一體化企業(yè)需要委托招標代理機構對其銷售區(qū)域的公路運輸配送服務進行公開招標，由于該企業(yè)是直接面對終端用戶的，其公路運輸及配送服務范圍廣、工作量大且繁瑣、市場競爭激烈，因此其配送服務在很大程度上決定了最終用戶的消費體驗，因此該企業(yè)認為僅依賴一個中標人會給企業(yè)帶來一定風險。為了使企業(yè)效益最大化，招標人原計劃根據第二名中標候選人的投標報價和他是否接受調價來確定今后工作量分配的比例。

招標人在招標方案中制定的授標原則是：根據中標候選人排名順序先后，選擇前兩名中標候選人作為中標承運商。排名第一的投標人執(zhí)行本投標人的報價，作為第一中標候選人，排名第二的投標人如果報價低于排名第一投標人，則作為第二中標候選人，分配不低于40%的運輸量，執(zhí)行第二中標人價格；排名第二投標人如果報價高于排名第一投標人，但同意執(zhí)行排名第一投標人報價的，則作為第二中標候選人，分配不高于40%的運輸量；排名第二投標人報價高于排名第一投標人，但不同意執(zhí)行排名第一投標人報價，則作為第二中標候選人，不分配運輸量，作為第一中標人候補。

案例分析

1．前期市場調研分析

招標代理機構接到本項目委托時，首先與招標人反復溝通，并做了一定市場調研后確定，招標人預估的工作量與市場上潛在投標人能力相匹配，中型及以上公路運輸配送企業(yè)可以承擔該項目工作量。但考慮到招標人企業(yè)銷售終端的用戶體驗，以及抵御運輸配送過程可能發(fā)生的突發(fā)事件，最好有兩家中標人來滿足招標人實際工作的開展；招標人從企業(yè)利益最大化的角度考慮，排名第二的中標人是否同意執(zhí)行第一名或較低的價格，進而決定其被分配的工作量，看似合理，但不合法。

2．法律法規(guī)風險分析

《招標投標法》第四十三條規(guī)定，“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判；第四十五條規(guī)定，“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”；第四十六條規(guī)定，“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”；第五十五條規(guī)定，“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效”；第五十九條規(guī)定，“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。

《招標投標法實施條例》第五十七條規(guī)定，“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。”

綜上所述，招標人違反了兩個原則：一是招標人不應就中標價格進行與中標人進行實質性的價格談判，即排名第二的中標人最終執(zhí)行價格有可能發(fā)生變化；二是排名第一和第二中標人的授標比例在評標結果中無法明確，必須根據談判結果來決定授標比例；三是“不高于40%”和“不低于40%”這樣的字眼，招標人的可操作空間較大，不利于招標人實際工作中實施。

3．優(yōu)化授標原則，最大限度地滿足招標人要求

最終，招標代理機構與招標人達成共識，根據中標候選人排名順序先后，評標委員會推薦第一、第二的中標候選人作為中標承運商，并將授標原則修改為“根據中標候選人排名順序先后，排名第二的中標候選人如果報價低于排名第一投標人，則分配約40%的運輸量，排名第一的中標候選人分配約60%的運輸量；排名第二投標人報價如果高于排名第一投標人，但沒有超過10%，分配約20%的運輸量，排名第一的投標人分配約80%的運輸量；排名第二投標人報價如果高于排名第一投標人，且超過10%，僅確定排名第一的為中標人。”這樣的評標授標原則可以確保：排名第一和第二的中標人均可按照投標報價與招標人簽約；排名第二的中標候選人是否中標，及其分配量取決于其投標報價高低，不存在招標人與第二名談判后確定分配量的可能性；招標人根據評標結果及中標通知書的內容即可簽約，且履約過程可以公開透明。

延伸思考

招標不僅是依法必須招標的項目必須采用的招標采購方式，也因有現(xiàn)行國家法律法規(guī)可以依照，是目前多數國內企業(yè)最常用的采購方式。招標代理機構作為一種專業(yè)服務機構，有義務在符合法律法規(guī)要求下，協(xié)助招標人完成招標并收取一定服務費用。因為這種“服務”意識，招標代理機構相對于招標人的話語權相對較弱，也不乏個別招標代理機構為實現(xiàn)招標人的“意愿”不惜罔顧法律法規(guī)的約束，或者代理機構人員對法律法規(guī)掌握的不清晰，專業(yè)能力不足致使招標人被陷入被投訴質疑的泥潭，這樣的“不專業(yè)服務”不利于招標代理機構的發(fā)展和價值體現(xiàn)。現(xiàn)階段招標投標行業(yè)應倡導專業(yè)的人做專業(yè)的事，只有真正為招標人把控好法律法規(guī)的風險，才能使招標專業(yè)機構得以長期穩(wěn)定健康地發(fā)展。